学术月刊

通过中国裁判文书网，在刑事类案件中以“经验法则”“经验规则”为关键词进行搜索，经过必要的技术处理获得裁判文书439份。^⑧通过对裁判文书的初步整理分析，可略知经验法则在刑事诉讼领域应用的基本情况。从2013年开始，刑事案件中对经验法则的应用开始出现明显增长，经过2015年一个比较大的增幅后一直维持比较稳定的态势。在这些裁判文书中，关于经验法则问题的论述涉及五十余种罪名，^⑨从整体上来看，涉及罪名占比最大的是诈骗类犯罪，包括诈骗、信用卡诈骗、合同诈骗、票据诈骗、骗取贷款等罪名在内，合计达到82项之多，占比19.7%；包括贩卖毒品、非法持有毒品等罪名合计50项，占比11.4%；占比较大的罪名还有故意伤害46项、交通肇事37项、盗窃33项、受贿22项、故意杀人11项、抢劫11项、强奸11项，贪污10项。包括敲诈勒索、职务侵占、滥用职权、非法经营、寻衅滋事、非法拘禁、爆炸、假冒注册商标等罪名在内的其他四十余种罪名占比较少。在占比较大的罪名类别中，除了交通肇事之外，其他都是故意犯罪。在诈骗、故意伤害类案件中，经验法则主要被用来分析和验证犯罪嫌疑人实施犯罪时的主观心理状态，对是否明知、故意等进行说明和论证。在交通肇事类案件中，对经验法则的提及，少数用来分析犯罪嫌疑人在案发时的心理状态，大多数则是作为计算民事赔偿数额的依据。

表1显示的是经验法则问题是由哪方主体提出或首先提出的情况。^⑩可以看出，经验法则经常作为辩护意见出现；而法院在控辩双方都没有提及经验法则问题的情况下，会主动进行论述。经验法则几乎总是被法官用于案件事实的论述，即便出现在“本院认为”部分，也是结合法律规范对事实争议进行分析。从提及主体的占比可以大致判断，在普通公众来看，经验法则概念及相关问题具有很强的专业性，不易把握，因此其司法过程中的应用主要是由作为法律职业群体的辩护律师、检察官以及法官来完成的。

在控辩双方提出包含经验法则内容的意见之后，多大程度上能够获得法院的采信呢？从数据上来看，检察机关提出经验法则相关意见时，获得法院最终认可的比例超过50%，远超辩护人提出经验法相关意见被采纳的情况。检察机关意见被法院采纳的整体比例较高，尚不足以说明检察机关论及经验法则意见效果之优，但可以初步判断，当辩护人以经验法则作为辩护主张的理由时，其说服效果并不好。从裁判文书中“经验法则”概念被提及的频次来看，绝大多数裁判文书中经验法则概念大多仅被提及1次，提及2次及以上者，仅有46份，占比10.5%。虽然概念提及次数并不能完全说明诉讼主体在相关问题上进行论证的有效程度，但是“经验法则”仅被提及1次，可以表明在这个问题上没有形成针对性论证，即一方提出经验法则问题后，其他主体没有进行回应。形成这种现象的原因可能有多种：在一些证据确凿的案件中，法官认为事实已经比较清晰，没有必要再对辩护人等提出的经验法则问题进行回应；有些法官即便根据经验法则形成了内心确信，但同时又认为经验法则是“无言之知”，难以名状，无法将以经验法则为中心的推论过程表述出来。现代社会司法裁判承担着社会的多元价值期待，司法公正不仅需在个案中实现，还需以“看得见，讲得明”的方式呈现给社会公众，所谓“不可说”的经验法则的应用也需遵循基础论证规则。

通过此次分析可见，刑事诉讼案件中经验法则的应用体现出以下几项特点：^⑪

第一，经验法则在刑事案件中应用的比例很低，但增长量值得关注。整体来说，此次分析的439份裁判文书，在裁判文书网总计超过1000万份的刑事案件裁判文书中可谓微乎其微。作为对比，在总数约7000万份的民事案件裁判文书中，论及经验法则的约7.3万份，应用比例约千分之一，经验法则在刑事案件中的应用比例更是远低于民事案件。经验法则的应用从2013年出现明显增长，可以从一个侧面表明法官们开始注重引入多元资源加强裁判的释法说理。从经验法则具体应用的场景来说，涉案罪名相对集中，案情复杂。经验法则多在对被告人主观心理状态进行论证时引入；除了在单纯的事实认定环节应用之外，经验法则经常被用于已认定事实的归属论证环节。从发展趋势上看，2015年之后经验法则应用的增长变缓。可以想见，虽然经验法则问题已经在司法实务界受到一定关注，由于在立法上尚无明确统一应用依据，学理上也未形成统一认识，更重要的是经验法则本身极为复杂，因此各方主体在应用时多谨慎观望。

第二，经验法则的应用与论证偏好表现出一定的个性化特征。在高院审理的35起案件中，广东高院占比达到40%，在少数法官中会有相对高频和集中应用的现象。对同类案件，某一项经验法则可否得以适用，不同法官处理的案件也可能会有不同结果。例如，同样是侵害商标权案件，关于涉案标的计算，有三个案件的法官皆认为，根据生活经验法则，侵权商品进入市场后不可能以正品价格销售，因此以正品的价值来计算本案的非法经营数额的认定并不妥当。而在此后的另一起案件中，辩护人提出对于用料简单、价值低廉、做工粗糙的侵权产品，以美国官网售价来计算其价值则违背市场经济规律和日常生活经验法则的意见则未能被法官采纳。^⑫在这类案件中，“侵权商品的售价通常远低于正品售价”可能是被普遍认可的经验法则，但是由此推及“侵权商品的非法经营数额或价值是否应依据正品价值来确定”就没有在法官中形成普遍认同。这一现象表明，由于经验法则的复杂性，即便对同一经验法则，对于其落实到具体案件中的法律意义，也可能存在不同理解立场。

第三，从裁判文书释法说理角度来看，经验法则应用部分的论证水平差异较大。大多数裁判文书论证相对比较简单，^⑬常见的表述为“根据本案案情，运用逻辑和经验法则进行综合分析认定：……”“综合全案证据进行全面审查，根据经验法则和证据分析后：……”对于与本案案情有关的经验法则是什么，以及如何运用经验法则进行分析则再无论述。例如在一起受贿案件中，辩护人提出，被告被控行贿数额远超其获得利益不符合经验法则。对此二审法院表明“行贿行为足以认定”，^⑭就此案件事实而言，裁判文书的陈述未清晰呈现认定理由，尤其是没有阐明推论的逻辑关系，无法满足事实认定的决疑性要求。也有少部分裁判论证详实，尤其是在控辩双方之一方提及经验法则问题时，法官在裁判文书中进行积极回应，细致分析说明采纳或不采纳控辩意见的理由。例如，在曾某被控故意伤害一案^⑮中，被告人提出被害人（其妻）的死亡是小偷所为，法官认为曾某的辩解不符合经验法则，并进行了细致论证。本案中，法官每一条理由的给出，都是在现有证据的基础上结合常理或经验法则进行的推论，继而将推论结果与被告人的辩解相对比，实质性否定了被告人所提出的第三人作案的可能，也排除了其他无法解释的明显疑点。此案结合证据、经验法则对案件事实进行的论证，逻辑关系严密，推理环环相扣，堪称范本。

通过对裁判文书的分析可以看出，司法实践中大多数经验法则的应用都是浅尝辄止，各方诉讼主体未充分认识到刑事司法过程中经验法则的应用需以有效论证为基础，尤其是未能围绕事实争议点提供针对性回应，经验法则的整体应用效果未达预期。在此，经验法则应用的论证属性应得到重点关注。

经验法则是作为每个主体的前见而参与司法过程。前见是帮助我们认识理解社会的必要知识和意识储备，包括经验法则在内的前见构成了司法过程的背景性知识。“这些背景知识具有一些特殊性：比如，它是一种潜在的知识，不能用有限的命题来加以揭示；它是一种具有整体性结构的知识，各个环节之间相互纠缠。”^⑯司法过程是在特定制度之下，司法参与主体背景、心理、文化等因素共同作用的结果。在人类的早期社会，当法律等社会规范尚不完善，人们便经常运用社会实践中积累的经验常识以对司法活动中出现的各种问题作出回应。在今天，即便科学的发展已经为司法裁判提供了更多先进技术，但经验法则作为司法参与者、尤其是法官的前见，在司法过程中仍具有重要作用。“在法学词汇里，一个前见就是在实际终审判断之前的一种正当性的先行判决。”^⑰从社会整合的角度来说，“人类的成功与发展很大程度上源于其社会性，即群体协同工作、团队凝聚的能力。”^⑱这种社会性内含了人们在社会经验问题上达成一致的倾向，毕竟对社会经验的认识形成共识将有助于群体行为的规范，从而促进社会合作和整合。同时，人类具有自发性社会学习的能力。人们之间存在着一种共同的思想结构，这是我们彼此有可能进行交流和沟通的条件，同时这种共同的思想结构也是我们理解复杂的社会结构的基础。^⑲经验法则正是共同思想结构发生作用的体现。具有社会性合作倾向的社会成员通过学习和继受在一定程度上超越知识的个体主观属性，形成了与其他社会个体在诸多问题上的沟通和一致。2018年，最高人民法院在《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第十三条中指出，除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用经验法则等论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性。就经验法则应用的论证属性而言，并不因案件性质不同而有本质上的差异。

刑罚是一个国家最为严厉的处罚体系。刑事司法裁判无论是在程序还是实体方面皆与民事案件等具有较大差异。刑事裁判坚守罪刑法定原则，结合法定证据制度，围绕经验法则的论证虽可以将追求共识作为理想目标，但更为现实和重要的，是对以各种方式呈现的案件事实进行检验修正，保证刑事司法裁判在以事实认定为主的各环节排除专断，提升裁判结论的正当性。就此而言，经验法则的应用主要在于验证案件事实而非发现案件事实。围绕经验法则的论证，刑事司法裁判应比其他性质的案件更为严谨，尤其是“根据日常生活经验法则推定出的另一事实”并不能当然作为免证事项。这种差异主要来自诉讼性质的不同，也与经验法则本身的不确定性有关。

作为人们对社会现象或事物性质总结归纳所形成的规律性认识，经验法则在形式上表现为一些法则与知识，在内容上则来源于人们的社会生活及在其中获得的社会经验。“经验是按照时间顺序排列的一系列事件，它是我们总结过去、放眼未来的认知格式。”^⑳这些社会经验，既可以是一段时期内人们的亲身经历，也可以是从先辈、他人处获得的经验总结；既有经验累积、强化所形成的肯定性认识，也有新经验反驳、推翻旧经验所形成的否定性认识。从个体来说，人们对这些经验进行的归纳总结通常不是来自严谨的科学逻辑推理，而是从日常生活经验、自我反思、文化传承等所形成的归纳结论，它是自发、自然形成的，是心理学家所称的“炉边归纳”。^㉑刑事司法证明追求排除合理怀疑，在制度范围内最大程度接近客观真实。经验法则天然存在不同程度的盖然性，以法官为代表的司法参与者要证明经验法则不是偶发奇想，也不是流俗之见，就需要通过有效论证，来表明其应用具有超越个性化理解的正当性。

在刑事司法裁判中，经验法则的功能主要体现于事实认定领域，这些功能的实现必须建立在有效论证的基础之上。无论是经验法则本身的挑选，还是其具体应用场景、可能实现的作用，都应纳入论证的视域进行考量。毕竟，案件事实的自然认定过程，最终也需要通过对信息的筛选、加工体现于裁判文书，从这一意义上说，包含经验法则在内的素材与论据都贡献于案件事实的论证过程。同时，这种论证受到严格的刑事证明制度的制约，经验法则并非无所不能。借用韦伯的目的合理性理论，^㉒我们可以说，经验法则的功能决定了围绕经验法则进行论证的可预期目标与限度，只有设置合理的论证目标，其功能的实现才是值得期待的。

其一，以经验法则作为判断证据能力的依据。法官评价证据能力时通常主要考虑三个要素：证据的真实性、合法性、相关性，以此得出对证据能力的决定性判断，即有证据能力或是没有证据能力。判断证据能力，是对证据能力作出有无的判断，从结论上来说只有是非之分，而无程度差异。从裁判文书分析可以看出，对证据能力进行评价的过程中，出现经验法则作为评价依据时，既有依据经验法则积极肯定证据能力的，也有依据经验法则否定证据能力的，二者相比，经验法则被用以否定证据能力的情形为多。例如，在某案件中，辩方提交的多张照片在短短一分钟之内，人员座次、菜品摆放、饮料摆放等方面发生了较大变化。法官提出，“通常来说，吃饭时短时间内人员座次、菜品摆放等方面不会有太大变化”。^㉓由此以这样一个具有高度盖然性的经验法则对证据能力做出否定判断，从而提升了不认可相关证据能力判断的正当性。

其二，借助经验法则评价证据证明力。证明力是指证据对证明作用的程度，即证据是否能够足以证明待证事实。在司法过程中，经验法则可被用于评价证据证明力的高低。在某案件中，针对公安机关缴获的十份快递发货单，辩护人提出收货人不能排除是同一人的可能性。法院则指出，这十份包裹的收货地址分散在全国各地，收货人及联系电话均不相同，且已交予快递员发货，根据日常生活经验法则，这十份包裹的收货人应系不同的人。^㉔这是运用典型的日常生活经验法则来评价证据证明力，基于经验法则的高度盖然性，也肯定了证据本身的证明力。此外，在证据之间进行相互印证时，经验法则的应用可有助于避免虚假印证。比如医院的出生证明上记载王某出生日期是1989年3月2日，公安机关的户籍登记记载了相同的出生时间。二者可否形成相互印证？从表面上来看，出生证明来自医院，户籍证明来自公安机关，它们是不同来源的证据，且都具有一定的公信力，似乎可以相互印证。但是，根据日常生活经验，户籍登记通常是根据出生证明填写的，二者本质上是同一来源的证据，因而实际上是一种虚假印证。^㉕

其三，依据经验法则支持或否定事实推论。从证据到证据事实以及最终认定的案件事实之间的证明关系本质上都是一种推论。经验法则“并非推论规则，只是在从证据到待证事实的推论中充当大前提的知识”。^㉖在司法证明过程中的每一次推论，都或多或少有经验法则作为推理大前提或者背景知识而参与其中。例如，某案件中被告未熄灭的烟头引燃了摩托车，检察机关由此推定被告人对纵火持有故意的主观心态。法院指出，根据日常经验法则，未熄灭烟头并不必然能够导致摩托车起火。^㉗正是在“故意”还是“放任”两种证明结论之间，法院通过指出未熄灭烟头与起火之间的不确定关系，论证了认定“放任”比“故意”更具合理性。根据我国刑事诉讼法的规定，被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解是作为不同的证据种类而进入司法过程的，在审判实践中，法官经常使用经验法则来对这两种证据的证明结论进行斟酌、筛选，甚至形成新的推论。在一起故意伤害案中，被告辩解受害人是上楼梯时自己踩空摔倒。法官分析道，“林某（受害人）后退一两级楼梯没有摔倒，反而在冲上来时踏空摔下楼，该供述不符合生活经验法则。而被害人林某则陈述其系在走出工地时被人用木棍敲打其后脑勺致晕倒在地，该陈述不符合客观情况。”^㉘综合本案证据，结合经验法则，法官形成新的推论，即受害人是因为与被告人发生推拉而导致踩空摔下楼。

其四，结合经验法则进行事实归属论证。案件事实的归属论证是将已知的案件事实归入法律规则的构成要件中，从而对案件事实形成法律评价。^㉙在裁判文书“本院认为”部分所论及的经验法则问题，主要是将经验法则作为事实归属论证的依据而进行阐述的。在一起非法入侵住宅盗窃案件中，被告人自己辩解进入被害人住宅是为了给手机充电。法院对这一行为的法律性质进行了分析，认为本案被告人以秘密方式进入被害人住宅，在被发现时即逃走，可见被告人不具有破坏被害人生活安宁的主观故意，不符合非法侵入住宅罪的基本特征。而被告人进入被害人住宅后从一楼走至四楼，被发现后即逃离的客观行为，与一般善意进入他人家中给手机充电或借用财物的一般生活经验法则不相符。最终法院认为被告人具有入户盗窃的主观故意，认定为盗窃未遂。^㉚在一起非法经营案中，法官依据经验法则对事实进行归属论证的同时，也完成了对有关法律概念的解释。《烟草专卖法》第二条规定：“本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤纸棒、烟用丝束、烟草专用器械。”那么其中没有列举的烟梗是否属于专卖品范围呢？法院认为，根据日常生活经验法则，烟梗是属于烟叶的组成部分，可以被制作成烟草薄片进而作为生产烟丝的生产材料使用。本案被告对涉案部分烟梗进行处理，并未改变烟梗作为烟叶组成部分应有的属性，仍可作为生产烟丝的生产材料使用，属于烟草专卖品。^㉛在上述两个案件中，法官引入经验法则对已经认定的违法行为进行进一步的归类，从而完成对本案所涉及案件事实的法律评价。

在刑事诉讼案件中，经验法则的应用要受到刑事诉讼程序和严格证明标准的限制。我国已经确立证据裁判规则，根据这一规则的要求，对于诉讼中事实的认定，应依据有关的证据作出；没有证据，不得认定事实。“经验法则是人们对事实状态的一种认识，而非事实本身。”^㉜经验法则的应用必须与证据相结合，在司法过程中这也形成了对经验法则论证目标的限制。从裁判文书分析来看，司法实践中经验法则应用成功的关键在于结合证据进行有效论证。很多时候诉讼主体提出的包含经验法则的主张并没有获得期待的效果，这其中除了存在应用技术问题外，还体现出应用者对经验法则在事实认定方面的功能限度的理解不足，从而设定了不合理的论证目标。从论证目标指向来说，经验法则的功能局限，也是围绕经验法则进行论证的目标限度。

其一，不能以经验法则代替证据作为事实认定依据。经验法则主要是作为背景知识参与司法过程的，与事实推理中的证据分属推理大小前提的关系。从司法实践来看，虽然经验法则几乎总是出现于那些证据不够充分的案件中，但它本身不能代替证据作为推理小前提而参与事实推理，即经验法则不能取代证据而单独作为定案依据。在此次分析的裁判文书中，由公诉方提出经验法则问题而最终没有被法院采纳的情形，多属于公诉方在证据不充足的情形下，以经验法则补充或代替证据，从而作出有罪推定。例如，公诉人在发表关于共同犯罪的意见时指出，“根据经验法则，本案应该存在其他共同作案的可能，不能因不确定同伙的具体身份而否认共同犯罪的事实。”^㉝此案中，检察机关在没有相关证据的情况下，仅凭经验法则作为依据以认定本案是共同犯罪，显然存在有罪推定的倾向。在另一起盗窃案件中，针对被告提出的辩解意见，检察机关依据经验法则一一进行反驳。针对被告说自己在高速桥下睡觉的辩解，检察机关认为本案现场位于偏僻的农村郊外，高速桥下的土堆石头凹凸不平，这一点不符合常人甚至是流浪汉会选择的休息之处；杨某辩解自己因为在附近盗窃了两个黄瓜和西红柿，因此才逃跑，检察机关发现附近并无黄瓜和西红柿种植。法院采纳了检察机关的意见，但同时指出，“不能因为被告人的供述与实际情况或常理不符，就推定其有犯罪行为……本案中鸭棚之外的区域为开放性的公共区域，虽平时人迹罕至，被告人出现在该区域的时间也较特殊（凌晨三点），但并不能完全排除被告人因其他合理理由出现在该区域的可能性（如被告人曾辩解其因吸毒后到处乱走而到现场附近睡觉），也不能完全排除被告人因非法目的到达案发现场的可能性（如意图实施其他违法犯罪而到达案发现场），即并不能因为原审被告人在特殊时段出现在案发现场就推定其与本案赃物之间具有唯一的排他的关系。”^㉞可见，检察机关虽然通过经验法则反驳了辩护意见，但并不能由此就以经验法则代替证据作为定罪依据，因此法院最终仍作出无罪判决。

上述两个案件都属于入罪的直接证据不够充分的情况下，检察机关运用经验法则对证据的证明力进行评价，在明确无法形成完整的证据链条的情况下，使用经验法则填补了证据之间的空缺，从而作出有罪推定。经验法则可以作为事实推理的大前提，但其本身发挥作用的前提条件是存在一个证据可以证明的基础性事实，即经验法则不能在身兼推理大小前提的情况下形成事实推论。上述案件中法院部分采纳的检察机关的意见，其主要是围绕对经验法则自身的证立，而并非最终指向的事实主张。换句话说，如果想要以经验法则替代基础证据事实，那么这本身便是一个不合理的论证目标，此时即便应用者进行所谓的详细论证，也无法最终实现对其主张的有效证立。

其二，不能以经验法则作为刑事案件证明标准。经验法则被用于证据评价时，通常会形成“被告人陈述不符合经验法则”“某某证据符合经验法则”等表述，此时经验法则是我们的评价标准。但当我们把经验法则置于整个刑事诉讼程序之中，则其本身是不能作为刑事案件的证明标准而决定定罪量刑的。

从对事实认定的功能机理来看，经验法则的功能可分为启发性功能、认识性功能和证明性功能三类。^㉟从司法实践来看，辩护人所提出的经验法则多承担启示性功能；认识性功能需要得到法官的认可才能得以实现，换句话说，认识性功能主要是通过裁判来实现的；证明性功能在刑事案件中是有限的、辅助性的。在此次分析的案件中，大多数辩护人提及经验法则问题的主要目标并不在于与证据相符以强化事实认定，而多用于证据不足的情形，以对案件事实认定提供启示。这种启示功能要得以发挥，辩护人通常会使其陈述符合与其事实主张对应的类型事实相一致的经验，以期待符合法官心中的经验法则，而这种做法一旦过了头，也可能表现为对社会偏见或不正当刻板印象的迎合。例如，在张某与路某（夫妻）被控共同诈骗案中，路某的辩护人提出，路某的行为系受其夫张某指使，其对于张某是否对收粮款具有诈骗故意根本不知情，其听张某指挥的行为符合中国的家庭伦理和经验常识。^㊱另一诈骗案的辩护人提出，被告所收钱款作为活动经费，用于“公关”，以实现互利共赢，主观上没有诈骗取钱财的动机。^㊲这两个案件中，在己方事实主张缺少支持的情况下，辩护人意见都明显表现出对社会偏见的刻意迎合，歪曲了事实评判标准。

在一起强奸案中，因为入罪证据不足，前审法院已作出无罪判决。针对被害人描述的被性侵场景，法院认为：魏某两次关于案发过程的证言前后矛盾，且无其他证据印证。而且案发当时能够自如接听电话，通话时也不呼救无反抗迹象等，均非暴力强奸的通常状态和反应。对此，检察机关则认为，“原审裁定片面关注枝节问题的不一致，忽视了家庭内部成员性侵害未成年人案件证据少、证据固定困难等特殊性，对证据采信、印证规则也存在错误认识，对证据的审查认定不当，错误地不采信应当采信的证据，导致认定事实错误。刑事诉讼中的证明是一种回溯性的证明，不可避免有局限性，司法者不应因案件中一般的细枝末节问题和不影响定罪事实的疑点而轻率地以‘疑罪从无’为由推脱裁判责任，而应当依据经验法则和逻辑法则，正确运用证据审查规则作出准确司法判断。”^㊳从检察机关抗诉意见的表述可以看出，检察机关已经意识到本案证据存在冲突，入罪证据不足，在此情况下检察机关选择了使用经验法则等依据试图“矫正”证据指向。这种以经验法则作为司法证明导向的做法是有悖于被告人无须自证其罪以及疑罪从无原则的，因此虽经三次抗诉，法院皆作出无罪判决。

在案件事实的证明过程中，经验法则无论是发挥启示功能还是证明功能，其都需要结合现有证据进行论证。上述案件中辩护人所提出的经验法则实则是一些偏见，偏见的社会整体接受度低因而无法对其本身进行正当性证立。从司法实践来看，辩护人提出的包含经验法则的主张被法院采纳的比例较低，不仅是因为其围绕经验法则本身进行的论证不够充分，更多时候是因为支持己方主张的证据本就不足。同时，当经验法则被检察机关或法院用以证明某一待证事实时，因为刑事案件更为严格的证明制度和更高的证明标准，围绕经验法则的论证目标更高，因此所承担的论证负担也就更重。上述案件中检察机关围绕经验法则进行了比较细致的论证，其主张也有一定的合理性，但在没有证据支持的情况下，其仍无法达到刑事案件对事实的证明要求。“以事实为内核的证据裁判主义是划分理性证明和非理性证明的分水岭。”^㊴司法裁判对案件事实的认定必须以证据为根据。那么“法官如何能知道某项证据是否能合理地影响到对推断的事实存在的可能性的估量呢？……通常情况下，答案必须依赖于法官个人的经验、常识以及对人的行为和动机的理解。”^㊵一方面，我们不能将证据裁判规则绝对化理解为“唯证据论”，^㊶而忽视了经验法则等非证据因素所发挥的作用；另一方面，我们也必须明确，经验法则在事实认定方面的作用是有限的，这不仅是因为其实际作用与论证效果密切相关，更因为其在刑事诉讼的制度框架下受到相关法律规范的调整。

根据普遍证立规则，“任何言谈者必须应（他人的）请求就其所主张的内容进行证立，除非他能举出理由证明自己有权拒绝进行证立。”^㊷经验法则在刑事司法裁判中的事实认定功能也以相关论题的有效证立为前提。任何论证要达到有效证立的目标，必须遵守一定的论证规则。德国学者阿列克西提出系统的法律论证规则体系，其中主要包括两大类：普遍实践言说论证规则及法律论证规则。前者主要讨论一般性实践言说的正当性的论证规则和形式问题；后者则根据内部证成与外部证成的区分而有不同的论证规则。关于经验法则的论证事关法律推理小前提的证成，而且它也受到现行法律和诉讼制度的约束，因此也应归属于法律论证中外部证成的范畴。^㊸在此，围绕经验法则进行的论证，当然必须遵守基本的逻辑规则与语用规则。继而，根据经验法则的特殊性，要在特定刑事司法过程中实现对经验法则相关论题的证立，应特别关注其中的论证负担问题。

第一，经验法则的盖然性原则上无关其应用资格，但影响应用效果，因此盖然性程度低的经验法则应重点论证其与语境的相关性。

现在德国法上经验法则主要被分为三类：强制性的经验定理、经验原则和简单的经验法则。经验定理具有最强的证明力，其不容许存在任何例外，因此该经验定理如同自然法则或思维法则一样，对心证法官具有拘束力，法官在进行自由心证时必须遵守经验定理。^㊹简单的经验法则仅具有较低的盖然性，其在刑事案件中的应用受到很多限制；经验原则则介于二者之间。“当所阐述的相关具体事实既不具有一般性特征也不是具有准一般性特征时，也就不存在所谓的经验法则。”^㊺因此纯粹的偏见作为不可靠的知识，不被允许应用于刑事诉讼制度。对于经验法则盖然性，我们应该注意到，经验法则本身的盖然性只是基于日常生活逻辑的一种可能性；在待决案件中，它可能表现出另一层面的盖然性。“经验法则的这种具有双重属性的盖然性在日常生活当中与个案当中的表现形式可能会发生不对称的现象。”^㊻无论经验法则盖然性高低，在排除纯粹偏见的情况下，所有层次的经验法则都具有作为背景知识或推理大前提进入司法程序的可能。也就是说，经验法则本身的盖然性与司法实践中盖然推理的可运用性并无必然联系。^㊼因为经验法则的盖然性在具体的特定待决案件中，便不再体现为某种概率或其他抽象的可能，置于案情之中的经验法则将变得更为具体和现实。有些抽象看来难以把握的经验法则，在特殊案件中可能就具有了更高的确定性，因此其中的论证应根据经验法则盖然性的变化而进行调整。在一起邻里纠纷中，受害人被推倒后即不能独立行走，曾去个人诊所诊治无效。案发13天后，其到医院就诊确认骨折。根据一般的生活经验，受害人案发前就腿脚不灵便，案发多日后确诊骨折，显然无法直接认定骨折就是由于被告人推倒所致。但此案中，法官认为，案发地处农村，受害人的治疗过程符合当地人的惯常思维和情理。^㊽在此法官虽未明言这种惯常思维和情理是什么，但我们推断，即老年人基于节俭的考虑，在腿脚不灵便的情况下，通常是病情严重到无法坚持时才会去就医。正是与具体的语境相结合，才能认定经验法则对案件的适用性，从而做出恰当认定。

在一起受贿案件中，上诉人提出：“证人证言与被告人供述高度雷同，严重违背逻辑规则和经验法则，不排除有指供、诱供的合理怀疑。” ^㊾实际上，证人证言与被告供述是否应当一致，要根据具体案情亦即不同语境来判断，不能一概而论。本案中上诉人的这种表述过于简单，无法对结论实现有效论证。可见，如果不考虑具体语境，我们有时很难确定经验法则本身成立的可能，毕竟有些关键术语的使用标准也存在语境依赖。经验法则如果不与具体语境相结合，它就无法证明其适合作为证据评价或事实推论等的合理依据，这种情况下依据经验法则得出的推论也是经不起推敲的。司法过程中的诉讼主体，尤其是法官在提及经验法则作为论证依据时，不仅应明确经验法则的内容，而且对于语境依赖性较强的经验法则，需要对其成立的条件进行明确陈述。在这里，“语境化”的方法就是将抽象概括化的历史经验和具体现实的当下经验相结合，在这种结合中来理解某一行为的合理性。^㊿需要注意的是，语境化并不必然减损经验法则的客观性，而是使得这种客观性更为具体、切实。

第二，经验法则兼具客观性与主观性，对于明显具有个人主观差异的经验法则的应用，需承载更多的论证负担。

经验法则一般是根据人们的生活经验，对事物本身以及事物之间的联系中总结出一些特征，并在此基础上形成规律和知识。其中，经验定理几乎具有无可置疑的客观性，一旦提出不存在被反驳的可能，自然几乎没有论证负担。例如“按照日常生活经验法则，一日的夜间是指‘从天黑到天亮的时间’，具体而言，7日的夜间就是指从7日天黑到8日天亮这一时间段。”⁽⁵¹⁾“根据日常经验法则，如果倒地受伤出血，则地上的血迹应当是团状血迹，而不是点状滴落血迹。”⁽⁵²⁾“河砂在户外堆积形成的沙堆一般情况下不可能为长方体，尤其是在长度和宽度达40多米的情况下，其形状为长方体不符合客观事实。”⁽⁵³⁾“天然的石头是大自然的造物，是特定的唯一的存在，属特定物。被告人所称石头具有的神奇功能和价值，凭经验法则即可认定，世上不存在被告人所称的具有如此神奇功能和价值的石头。”⁽⁵⁴⁾这些经验法则实际上就是一种经验定理，它不仅属于社会共识，而且几乎不存在废止的可能。此时，只要清晰阐述经验法则的具体内容，就已经基本完成论证工作，相应地，具有较低盖然性或体现出一定规范性的经验法则还需进一步论证其正当性。

在司法实践中承载更多论证负担的，是主观性突出，尤其是具有一定规范性的经验法则。经验法则属于人的认识论范畴，它以命题的形式存在于人们的主观世界。虽然经验命题来自客观现实，但它不是客观事物本身，它在体现整个社会共同的价值取向的同时，又体现出个人化特征，因而它是主观的。经验法则的主观性特征意味着，一个人关于经验法则的认识可能与其他人不同；而且，这类特殊性的认识不仅存在于社会个体，有些社会文化态势中也会存在一些普遍的偏见。例如“珠宝首饰属于女性个人用品”， “红色头发的人脾气更急躁”，“犯罪嫌疑人在案发后突然离开犯罪现场则具有重大的犯罪嫌疑”，等等。这些对经验的主观性认识如果直接应用于司法过程，就意味着不加区分地将一些私人知识和经验当成社会共同经验而赋予其正确性，则必然存在着重大风险。在这一背景下，一个人所提出的主张并非是显而易见正确的，那么他必须证明自己主张的正确性，这就是承担着论证负担，即必须引入额外的信息以使其他人认可其主张的正确性。可以说，能够提出理由对建立在个体性基础上的主张进行论证，表明了人们在相关问题上具有反思性的态度和能力。进一步说，由于关于经验法则的论证发生于司法场景，这种论证结构就具有更强的针对性，其论证负担也就更重。⁽⁵⁵⁾因此，关于经验法则论证负担的主要承担者是法官，只有通过有效论证，这些具有主观性的“经验法则”才可以经过经验而作为事实推论的理由，从而夯实以此为出发点进行的其他认识和推论的基础。

第三，经验法则的可辩驳性要求其论证实现决疑目标，即论证负担以解答相关事实争点为限。

围绕经验法则论点产生的主要是事实争点而非法律争点。事实争点主要是围绕某事实“有什么”“是什么”“什么发生”所存在的争议。⁽⁵⁶⁾因为经验法则的盖然性提供了它不同层次的置信等级。“前提集合在逻辑上是不足以保证被解释项的真，但通常说它们使后者是‘或然’的真。”⁽⁵⁷⁾“使用经验法则的一个首要的基本原则就是不能从经验法则直接得到高于该经验认识本身可信度的结论。”⁽⁵⁸⁾因此在以命题进行表述时，通常不能使用全称陈述。除少部分经验法则外，大多数都不是放之四海而皆准的，学界很多学者使用概率来表述经验法则的盖然性。虽然用概率表述非常直观，例如我们说“世上不存在具有神奇功能的石头”，它的概率可以为百分之百，但是当我们说“一个健壮的成年男子不可能被一个瘦小的女子抢劫”，概率具体是多少就难以确切给出。即便给出具体数字，它在司法证明过程中的作用也将非常有限。因为盖然性程度的量化虽然看起来有助于人们获得精确的结论，但实际上蕴藏着很大的风险，因为“在法庭认定证据方面，一般应尽量回避概率的数值，更倾向于定性分析而不是定量分析”。⁽⁵⁹⁾在司法过程中使用具体的概率数字以求事实描述的准确性并无多大意义，司法裁判要对事实给出一个非此即彼的认定结果，并最终实现其法律评价。因此如果我们对经验法则论证提出正确性的要求，那么这应该主要体现于对事实争点的决疑之上。

在对事实争点的决疑过程中，人们可能不由自主地在诸多现象与事实中，忽略那些与自己的经验法则不相符合的部分，而挑选出与自己的经验法则相符合的部分，不经过审慎的逻辑思维，直接形成内心确认。这种对经验法则的误用现象被称为“确证偏见”，它是“指人们按照预先的信念或者假说，努力寻找能够证实这些信念或者假设的信息，或者对有关信息作出符合预期的解释。确证偏见是一种认知偏见，也是归纳推理的一种系统性错误。”⁽⁶⁰⁾在一起交通肇事案中，两个鉴定机构对事故原因的鉴定结果完全相反。检察机关提出，根据勘查照片，小轿车后保险杆及越野车前保险杆完整无撞击痕，从常理及经验法则上排除越野车首先追尾撞击小轿车的情形。而被告方则认为，案发时车上除了司机只有三个小孩儿，大家都在睡觉，案发后才醒；车上所有人，包括一名抱着不满5岁孩子坐在副驾的，都没有受伤；汽车安全气囊也没有发生变化，因此认为不可能是本车追尾他车。⁽⁶¹⁾可以看出，针对此案的核心事实争点即事故原因，控辩双方都依据各自的经验法则选择了与之相匹配的证据以对事故原因进行解释，使得看起来证据事实之间发生了冲突。实际上，“证据之间存在矛盾，并不意味着其中某个证据一定是虚假的”。⁽⁶²⁾其中可能还有一些其他的事实要素没有显现出来。在此，辩方选择对自己有利的证据无可厚非，而控方对经验法则的应用存在“确证偏见”的倾向，因此在其承担着更重的决疑负担的情况下，法官只能做出无罪推论。在司法实践中，无论是作为控方的检察机关还是作为裁判者的法官，其需要对围绕经验法则产生事实争点进行全面的解答，这也构成了其论证负担的边界。

对司法证明过程而言，经验法则的盖然性更适合被理解为在置信度有限的情况下，经验法则的正当性存在辩驳和异议的空间，因此各国诉讼制度中都允许对经验法则提出反驳。当质疑方提出有效证据可以推翻经验法则时，经验法则便不能作为事实推论的前提而发挥作用了。“经验只有在它不断被新的经验所反驳时才是有效的。”⁽⁶³⁾当经验法则经过反驳、防御，围绕各方争论法官最终形成确信，实现了司法过程的决疑性目标。体现于裁判文书中的论证内容，应包括争议经验法则的内容、各方的反驳主张及理由，以及防御主张及理由、法官是否采信包含经验法则的主张、经验法则与待证事实或案件事实之间的关系、经由经验法则所参与而形成推论的因果关系、结构关系等内容。根据裁判的需要，法官可以主动适用经验法则，但是“当某一经验法则的适用将导致对一方当事人产生直接不利后果时，法官应当使该当事人有适当的预测并对此有充分进行辩论的机会”。⁽⁶⁴⁾从司法实践来看，多数情况下经验法则问题不是由双方当事人提出，而是由法官提出，这一问题的重要性就更为突出。

经验法则是人们对社会经验进行归纳的产物，是一种表现为一定概括性和普遍性的命题。从既有裁判文书分析可见，经验法则未达到预期应用效果，除了对经验法则功能的理解存在偏差之外，还在于对经验法则的应用缺乏有效论证。法官以及法院在将这种具有有限普遍性的命题适用于刑事案件时，持有相当谨慎的态度。在司法过程中，这种谨慎的态度是非常必要的，且应着重体现于论证的严谨性上。在遵守基本的逻辑规则与语用规则的基础上，经验法则相关论证应根据其论证目标合理分配论证负担，从而从整体上对以其为推论依据的事实认定结论进行有效证立。在此，所谓的论证负担并非添加于论证者身上的“负担”，而是为经验法则的应用设定了论证的重点。法律作为一种对社会事实的实践理性反映，可以期待，经验法则的有效应用不仅有利于案件事实的认定，而且可以使其真正作为“好的理由”进入司法过程，实质性丰富司法裁判的论据来源。