作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”之间关系的变迁及价值

    作者简介:翟翌,重庆大学法学院研究员(重庆 400045)

摘要: 确保行政主体在公私合作的行政特许全过程中切实履行应尽职责、依法行政及对其进行有效监督是行政法学重要的新课题。由于在行政特许正常运营状态下,作为特许人的行政主体向受许人施加相似于自身的权利、义务从而产生对“受许人的对象人”的行政事实行为效果;行政主体对特许法律关系标的物的公物命名对“受许人的对象人”产生事实行为效果;行政主体对“受许人的对象人”的信息披露产生事实行为的后果,故在特许正常运营状态下作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”之间具有间接关系。当行政特许由于难以继续运营而被行政主体接管后,行政主体与从“受许人的对象人”转变为“行政相对人”的用户之间的间接关系变迁为“行政法律行为关系”。这种基于过程论对两者关系变迁的揭示所具有的实践价值包括:敦促行政主体在行政特许的“事实行为关系”阶段亦以行政法律行为标准依法行政、促使行政主体在特许正常运营阶段切实履行实体职责、为对行政特许相关行政诉讼审查技术提供新思路等。通过对相关过程的把握及运用亦可更好地实现公民社会权。

English Abstract

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    一.   引 言
    • 行政特许是公私合作的重要方式之一,随着各国政府财政的日趋紧张,现代社会越来越多的行政任务通过行政特许,由社会力量来合作完成,行政特许在现代给付行政活动方式中占据着极为重要的地位。中国在2014年修正的《行政诉讼法》将政府特许经营协议明确纳入行政诉讼范围后,2015年6月亦正式实施了国家发改委等六部委共同发布的重要规章《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,可见行政特许越来越受到国家层面的重视,具有巨大制度潜力。然而,与实践巨大需求及对行政特许实践问题数量不少的研究形成鲜明反差的是,中国行政法学界对行政特许基础理论的系统研究尚不充分。

      行政特许的诸多理论盲区还有待被学界挖掘和探讨,其中一个被忽视的重要理论问题是:作为“特许人”的行政主体与“受许人的对象人(即接受特许服务的用户,下同并详见下文)”这一重要主体之间关系的性质及动态发展过程的意义。既往主要关注行政主体与“受许人”(即被许可人,下同)之间的法律关系,但对作为“特许人”的行政主体与接受特许服务的主体(“用户”或“受许人的对象人”)之间关系的变迁及价值还未有充分研究。一方面,作为“特许人”的行政主体借受许人以行政特许完成某些行政任务的服务对象是这些用户,“受许人的对象人”是行为最终指向的主体,作为“特许人”的行政主体与用户之间虽然隔着受许人,但行政主体与“受许人的对象人”并非毫无关联,而是存在某种易被忽视的特殊关系;另一方面,从动态过程的视角看,当特许事业运营因主客观原因难以维持时(这在现实中并不少见),作为特许人同时亦是公共利益最终维护者的行政主体要从“幕后”走向“前台”接管特许事业,与原“受许人的对象人”即广大用户发生直接的法律关系,这一变动牵涉众多主体及其利益。因此,对作为“特许人”的行政主体与“受许人的对象人”之间关系变迁的研究有重要的理论和现实意义。

      随着公私合作完成行政任务的蓬勃发展,实践中已出现不少这样的实例:典型案例如曾引起较大关注的湖北省十堰市公交车行政特许接管事件,十堰市曾引入民间资本并授予其特许经营权,以行政特许方式利用作为受许人的公交公司运营当地公共交通,代替政府为乘客(受许人的对象人)提供公共服务,后因公交公司和员工发生劳资冲突使公交司机多次集体停运,特许事业难以维持,政府为恢复公交服务秩序,收回受许人的公交车特许经营权,临时接管行政特许事业,直接向市民提供公共服务;又如云南省大理州亦曾通过行政特许利用祥云公共交通公司代替政府提供城市公交服务,但后由于特许经营权出现纠纷,政府取消了该受许人的特许经营权并接管特许事业,直接向市民提供服务;再如辽宁兴城市曾将城区供热的公用事业特许经营权授予受许人龙雨公司,由其代替政府向用户(受许人的对象人)提供供暖公共服务,后因该公司的供暖质量出现问题,政府取消其供热特许经营权,接管特许事业并直接向受许人提供供热的公共服务。类似的案例在国内其他地方亦层出不穷。

      由于作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”关系的变迁呈现两个阶段并体现不同性质,具有过程的特征,故本文将以着重于分析过程的“行政过程论”为视角和方法,结合行政事实行为及相关关系,对这一重要问题进行研究。在此基础上,进一步利用过程论研究所得的结论,结合给付行政理论探索拓展符合中国实际的实现公民社会权的有益路径。

    二.   作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”间关系的相关研究基础
    • 在以行政过程论切入,对作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”之间关系的研究中,有两个作为讨论前提和铺垫的问题需先予以释明方可使论述得以更好的展开,即作为研究之基础性概念的行政特许内涵及“受许人的对象人”独立地位的论述。

    • 一.   研究的基础性概念:行政特许内涵之厘清

    • 行政特许(Administrative Franchise或者Administrative Concession)内涵在中国行政法学界有一定分歧,故在本文展开前,先对作为论证基础的行政特许内涵做必要说明。本文认为,作为法学概念,可主要从其核心范畴“权利—义务”着眼对行政特许进行界定。特许实际上是行政主体委任私主体以行使行政权限的制度,多位学者揭示了行政特许所涉活动的资格是原本属于国家而非私人本来具有,受许人通过特许获得与行政主体相似的从事该活动的资格,从“权利—义务”角度认为行政特许的内涵为:行政特许是在一些非干涉行政领域,作为特许人的行政主体,准许受许人从事和行政主体类似活动完成行政任务,受许人由此在特许中拥有与行政主体从事该活动时相似的特权,负有与行政主体自为该活动时相似之义务,行政主体对那些接受了特许服务的“受许人的对象人”依然负有潜在之间接义务的一种许可类型。由于该界定并非直接限定行政特许内涵,而是以受许人和作为特许人的行政主体在权利义务上的“相似性”为阐明行政特许内涵的关键,具有开放性,可较好甄别统合现有行政特许定义的多种观点,故本文采此对行政特许的界定作为论述的基础,以拓展研究结论的适用性。

      “特许是设定权利或概括性法律地位的行政行为。”行政特许内涵之关键,主要从其与“普通许可”内涵的对比中体现出来。普通许可是对被许可人本身自由限制的解禁,是对被许可人本身权利的恢复;而行政特许则是准许受许人从事与行政主体相似的活动,这些活动并非受许人本来就有权从事,特许往往与某些公共服务有关,受许人在特许中从而负有相似于行政主体自为时的特殊义务,享有与行政主体自为时相似的特殊权利。

    • 二.   行政特许中“受许人的对象人”之独立地位

    • 本文的研究将涉及一个重要的主体−“受许人的对象人”,公私合作带来的体制性改变包括对现有主体及关系的更新与重构,由于行政活动的复杂性,对行政活动的分析不应仅局限于“行政主体—行政相对人”两方,还应关注两者外的其他主体。为更全面的对行政特许进行研究,本文认为,有必要先阐明“受许人的对象人”法律地位之独立性,应关注除作为特许人的行政主体、作为行政相对人的受许人(被许可人)外的其他主体,即“受许人的对象人”(用户)。

      在既有对行政许可关系的讨论中,除作为特许人的行政主体与被许可人两个“主要主体”外,还有“相关人”或“利害关系人”等“次要主体”,即“第三人”或“与行政许可行为存在着直接的利害关系的公民、法人或者其他组织”(下简称“利害关系人”)。与普通许可是被许可人权利的恢复不同,作为完成行政任务的方式,行政特许尤其是与给付行政相关的特许中,往往包括受许人行为直接针对的“对象人”,可称为“受许人的对象人”。

      行政特许中“受许人的对象人”应从“利害关系人”中独立出来,由于往往是行政特许目的之指向,故其不仅具有独立地位,且还应在行政特许法律关系中具有主要主体的地位。

      图  1  既往行政特许法律关系主体关系图

      图  2  本文行政特许法律关系主体关系图

      如公交车行政特许中,“受许人的对象人”(用户)是接受公交公司服务的乘客;“利害关系人”则是不乘坐公交车的其他市民,或利益可能受公交车运营影响的出租车司机等。由于行政特许是在满足“受许人的对象人”需求的同时完成行政任务,故与“利害关系人”的“次要主体”地位不同,在不少行政特许中(某些行政特许中受许人行为可能无直接对象人),“受许人的对象人”应是特许法律关系中的“主要主体”。

    三.   以过程论研究作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”关系的必要性
    • 在明确了基于受许人与作为特许人的行政主体在各方面具有“相似性”本质的行政特许之内涵和“受许人的对象人”的独立地位后,由于作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”关系存在变动的发展过程,及既有行政行为论、法律关系论研究该问题存在局限,故下文将尝试以“行政过程论”为线索对行政特许中作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”的关系及变迁进行研究。

    • 一.   以既有的“行政行为论”“法律关系论”研究两者关系的局限之处

    • 大陆法系传统的行政法学理论围绕“行政行为论”展开,但其有一定缺陷:不仅难以涵盖新涌现的多种行政活动方式,且由于局限于对行政活动的最终结果即行政行为的描述和分析,易导致静止、片面的考察行政活动。

      以“行政行为论”对本文问题的研究亦存在不足之处:第一,在特许事业正常运营状态下,由于隔着受许人,作为特许人的行政主体只对作为行政相对人的运营特许事业之受许人作出行政行为,而并不对“受许人的对象人”直接作出行政行为,仅通过对特许事业相关标的物的公物命名、对受许人的强力监管、作出信息披露等活动实际上对“受许人的对象人”作出间接的事实行为,若单纯从行政行为论切入,将难以全面及时地分析这一情况;第二,当各种原因导致特许事业难以经营而被行政主体接管时,会导致作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”之间的关系从间接关系变迁为行政法律行为关系,行政行为论倾向静止的视角将难以把前阶段活动状态的“事实行为”和后阶段的“行政法律行为”联系起来理解,不易从过程和连贯的角度准确把握这一动态的活动过程(详见下文的分析)。

      行政行为论之后在德国发展起来的“行政法律关系论”虽克服了“行政行为论”的部分不足,但也存在一定问题:传统的行政法律关系论采取“行政主体和行政相对人二元论”的立场,过于注重行政主体和行政相对人之间的对立关系,并尤为强调行政权的优越性、特殊性。另外,亦有德国学者指出:行政法律关系论虽然对公民与国家的关系具有描述性功能,但是行政法律关系论仅以非常抽象及概括之形态而存在,对行政的具体过程之分析难以实质地发挥指导之作用。

      以“行政法律关系论”研究本文的问题也有局限之处:首先,法律上的权利义务是法律关系的内容,法律关系论以主体之间存在法律上的权利义务为重要的分析基础,但是在特许事业正常运营阶段,由于“受许人的对象人”并非行政相对人,作为特许人的行政主体仅是隔着受许人,间接向“受许人的对象人”作出事实行为,行政主体与“受许人的对象人”并无直接关系,不存在法律上的权利义务关系,故无直接法律关系,故以“行政法律关系论”难以认知二者之间这一时点的关系状态;其次,若由于各种原因使特许事业无法运营而被行政主体接管后,此时行政主体直接对“受许人的对象人”作出行政法律行为,转变为行政相对人的原“受许人的对象人”虽与行政主体发生了直接的行政法律关系,但这一行政法律关系的范围及起算点为接管之后,不包括行政主体未接管前的特许事业正常运营阶段。可见,以传统的行政法律关系论亦不能全面地涵盖和分析行政特许中作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”之间的复杂关系。

    • 二.   以过程论研究作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”关系的必要性

    • 以“行政行为论”和“行政法律关系论”研究作为“特许人”的行政主体与“受许人的对象人”关系及变迁存在着较大的局限之处,这种局限尤为集中地体现在对行政活动过程缺乏系统的相关关注上。二战后日本行政法学者对此进行了反思,提出“行政过程论”的思想,“行政过程论”是现代行政法的重要方法论,该理论认为“行政过程是由复数的行为形式的结合乃至连锁而构成的”,与传统的“行政行为论”“行政法律关系论”相比,行政过程论具有独特的方法论上的优势

      第一,对行政活动进行动态的分析,拉长对行政活动的考察轨迹。传统的“行政行为论”或“行政法律关系论”实际上都倾向于以静态的视角对发展终结的行政行为或相关的行政法律关系予以考察,而“行政过程论”则认为应将行政过程作为复数行政活动方式之结合或连锁进行动态考察。行政过程论的重要创建者盐野宏指出:“每个行政过程,原则上是作为由个别的制定法所创立的法体系的实现过程,而具有特别的意义和内容”,应以过程的方法对行政活动进行分析。

      第二,对更多的主体进行关注,顾及多方利益。传统的行政法学方法专注于对行政主体和行政相对人两者间的行政行为及相关法律关系的考察,而行政过程论由于从动态的角度拉长了对行政活动的研究轨迹,其考察涉及的主体比使用行政行为论、行政法律关系论的方法涉及的主体更广,行政过程论认为,除行政相对人外的利害关系人等其他主体亦应纳入到行政法的考察范围中。

      第三,扩大考察对象的范围,视野更为全面。传统行政法学方法论如行政行为论局限于主要关注典型的类型化行政行为,行政法律关系论亦多局限于围绕行政主体与相对人讨论相关关系。而由于动态地拉长了考察行政活动的轨迹,行政过程论认为构成行政行为的一些过程性环节等不属于行政法律行为的其他行政活动,如行政事实行为等,亦应纳入到行政法学研究的范围。

      由于行政过程论相对于行政行为论和法律关系论具有以上的方法论优势,过程论在中国行政法学研究中的系统运用亦不多见,故可尝试以其研究行政特许中的相关过程,展现其解释力。本文认为,以过程论研究作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”之间关系的行政法意义或必要性是:

      首先,从行政过程论可更充分展示和认知作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”关系的全貌。既往未对“受许人的对象人”在行政法关系中的独立地位予以足够重视,而是主要将其作为民法上的用户,关注其与“受许人”之间的私法交易关系,对作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”的关系,尤其是公法意义上关系的研究几乎处于空白状态。出现该情况的一个重要原因是以往主要从行政行为论和法律关系论等静止、仅关注有限主体及对象的传统行政法学方法去分析该问题,而没有从动态、多方关注、全面的过程论思想出发对此进行研究,未能认识两者关系具有的阶段性和动态性。从行政过程论对该问题进行分析,将有利于克服既往以行政行为论、行政法律关系论研究行政特许的不足之处。

      其次,从促使行政主体完满履行职责的角度,有必要以过程论研究和规范作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”间的关系。根据行政特许的“相似性”本质,为确保特许事业更好地开展和运营,作为特许人的行政主体应使受许人具有与行政主体自为该活动时相似的特殊权利及义务,若从行政行为论或法律关系论视角进行分析,这些相似的权利、义务仅局限于行政主体与受许人之间,意味着行政主体应仅向受许人授予权利和监管其履行义务;而若从过程论进行分析,则还需考虑当特许事业因各种原因难以继续运营时被行政主体接管后的情形,接管后的行政主体将从不直接参与行政特许事业运营的特许人转变为直接运营特许事业的主体,行政主体将直接与原“受许人的对象人”发生法律关系,并履行与接管有关的行政职责。故以行政过程论研究行政特许中行政主体与“受许人的对象人”之间关系的形式及变迁,可明确行政主体与“受许人的对象人”相关的一些特殊职责,有利于监督行政主体全面履行相关职责及确保特许事业的全过程运营。

      再次,从保护“受许人的对象人”合法权益的角度,有必要以行政过程论研究和规范作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”之间的关系。接受特许服务的“受许人的对象人”与实力较强大的受许人相比,是弱小的,难以实质达到与受许人的平等。为保障“受许人的对象人”合法权益:一方面,在特许正常运营阶段,需行政主体适当作为平衡“受许人的对象人”与“受许人”的这种实质不平等;另一方面,当特许事业因经营困难等因素被行政主体接管后,行政主体将担负直接保障公民(用户)合法权益的责任。这些情况下对行政主体与“受许人的对象人”关系及变迁的明确有利于保障“受许人的对象人”的合法权益。

    • 三.   以过程论研究作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”关系及变迁的思路

    • 由于过程论相较于行政行为论、法律关系论具有独特方法论优势,故本文将采用行政过程论思想对作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”之间的关系进行研究,具体思路为:

      首先,进行多方关注,如前文所述,行政特许中除行政主体(特许人)、行政相对人(受许人)外还有另一重要主体−“受许人的对象人”,并且应具有独立地位,可将其从既往被笼统归入的“利害关系人”中独立出来,在此基础上对作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”之间的关系予以细致的考察。

      其次,扩大考察范围,跳出传统行政行为论对“行政法律行为”的局限关注视角,考察特许事业正常运营状态下作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”之间的事实行为,借此对作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”的间接关系进行定性和精细化研究。

      再次,采用动态考察的思想,行政行为往往是可划分为若干个环节之行政过程,以行政特许事业被行政主体接管为启动点,对作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”之间从“间接关系”演进到“行政法律行为关系”的过程进行动态分析,并揭示这种关系的演进在敦促行政主体在行政特许的“间接关系”阶段亦以行政法律行为标准依法行政、促使行政主体在特许正常运营阶段切实履行应尽职责、为对特许相关行政诉讼审查技术提供新思路等方面的重要价值,并进一步得出从过程论出发的研究对实现公民社会权的重要价值之结论。

    四.   正常状态下作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”之间的“间接关系”
    • “通过对行政过程的考察,可以将原来依据传统行政行为论可能被忽略、排除的非定型行政行为以及事实行为,重新纳入行政法学的视野。”本文认为,根据过程论的这一思路,在行政特许正常运营状态下,对两者之间的事实行为进行考察,可发现作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”(用户)之间具有某种间接关系。

      虽然目前有一些分歧,但对行政事实行为的基本共识大体可归结为:“行政主体不以发生一定法律效果为目的,而直接带来事实上的结果的行为方式的整体。”即那些行政主体所为的,虽不产生一般行政法律行为那样的法律约束力,但对相关主体利益具有客观上影响的活动。行政事实行为虽然基于行政职权作出,但并不产生法律约束力的效果,只产生事实上的效果,现实生活中常见的政府对某些优质产品的推荐、价格预测、旅游预警、树立交通标志等行为即属于不产生法律约束力的行政事实行为。

      在行政特许的正常运营状态下,由于作为特许人的行政主体作出事实行为,内容包括行政主体向“受许人”施加相似于自己的权利、义务,对特许法律关系标的物的公物命名,对“受许人的对象人”的信息披露,产生了对“受许人的对象人”的事实行为效果,故我们认为,此时两者之间存在着基于事实行为的间接关系。具体理由及论证如下:

    • 一.   作为“特许人”的行政主体向“受许人”施加相似于自己的权利、义务,从而产生对“受许人的对象人”的事实行为效果

    • 行政特许的受许人获得了其原本并不拥有的权利,特许是由原本专属于国家的某些特殊权利赋予私人而发展起来的,其本质是受许人享有行政主体自为该活动时相似的权利、负有行政主体自为该活动相似的义务以完成行政任务,行政主体对“受许人的对象人”负有间接的潜在义务。在特许事业运营状态下,作为特许人的行政主体并不直接参与特许任务完成,而是通过施加受许人相似于行政主体自为该活动时相似的权利、义务,再由受许人与“受许人的对象人”发生民事关系来完成行政任务。行政主体施与的这种特殊权利、义务,虽目的在于完成特许任务,但间接影响了“受许人的对象人”的利益

      首先,作为特许人的行政主体使受许人享有与行政主体自为该活动时相似的权利,以使受许人有足够财力或能力完成特许任务,这事实上影响了“受许人的对象人”之权益。行政主体自为某项行政活动时,可使用财政资金、使用划拨土地、免于纳税等;而受许人亦享有行政主体给予的财政资助补贴、土地使用权优惠、税收减免等相似于行政主体的特殊权利。这类措施客观上减少了特许事业运营成本,降低了“受许人的对象人”(如公交车特许中的乘客)支付的价格,使老年人、学生等特殊群体享受票价减免。

      其次,作为特许人的行政主体要求受许人履行与行政主体自为该活动时相似的义务,事实上影响了“受许人的对象人”之权益。如行政主体自己完成行政任务时,要平等持续地对公民提供公共服务、坚持公益不收取过高价格;行政特许中,在行政主体要求下,受许人需承担一些与行政主体相似的公法性义务,如平等普遍服务、“对企业进行控制或对拥有特许经营权的企业的价格按成本基础进行控制”等超越市场原则的诸多相似于行政主体自为该活动时相似的义务。虽然行政主体并未与“受许人的对象人”发生直接联系,但这却使“受许人的对象人”(如特许中的用户)实际享受到了平等、持续、廉价、优质的公共服务。

    • 二.   作为“特许人”的行政主体对特许法律关系标的物的公物命名对“受许人的对象人”产生事实行为效果

    • “行政特许法律关系”之标的物是行政特许各主体权利义务共同指向的对象,亦是特许完成行政任务的凭借。如公交车行政特许中的“公交车辆”、天然气特许经营中的“输气管道”、电信特许中的“基站通信设备”等均为行政特许法律关系的标的物。

      “公物系指直接供公的目的使用之物”,行政特许法律关系之标的物具有公物属性:以公交车行政特许中的“公交车辆”为例,公交车辆是作为特许人的行政主体、作为受许人的公交公司、作为“受许人的对象人”的乘客之权利义务共同指向的对象,是受许人用以履行公共运输特许任务的工具、亦是“受许人的对象人”(即乘客)享受公共服务的基础,其运行和安全情况还受行政主体基于公共利益的特殊监管。可见,由于公交车辆这一行政特许法律关系之标的物是用于公共目的之实现,故其具有公物的属性。

      虽然行政特许法律关系标的物具有公物属性,但其公物性质并非与生俱来,需行政主体公物命名行为后方具该属性。行政主体对公物的命名有两种方式:一是行为的方式,“行政主体通过行政行为对公共用公物的设定,即实现了对公共用公物权的命名”;二是合同方式,“公物的命名还可以通过契约(包括行政契约与民事契约)等其他法律行为作出”。行政特许中对法律关系标的物的命名常由合同中施加于经营财产上的公共义务条款等实现。

      行政特许中承载公共性的公物有“国有公物”与“私有公物”,一般来说,它们都需行政主体公物命名行为后,方成为公物:第一,私人所有的之物,经行政主体公物命名后成为公物,承担公共性的任务。第二,公有性质的行政特许法律关系标的物经公物命名而成为公物,国家财产并不必然是公物,国家财产包括“国有私物”与“国有公物”,“国有私物”包括“如公库之现金、有价证券、‘国有山林土地’”等,其性质与“国有公物”不同,由国有私产购买而来的特许经营资产(特许法律关系的标的物),并不天生具有公物属性,需行政主体公物命名后方具有公物属性,进而承担公共任务。

      本文之所以认为作为特许人的行政主体之公物命名行为对“受许人的对象人”产生事实行为后果,是由于公物命名的具体效果是:

      首先,公物命名后的行政特许法律关系之标的物体现公共役权对私权的优先性。在公物二元产权结构理论中,“公共地役权优先于私法权利并排挤私法权利。也就是说,作为私法物主,在财产被设定为公用以后,就只能行使对公物的‘剩余财产权’”,如公交车行政特许中的车辆,只有在公共运输任务完成后,方可被私法物主做私法上的使用。

      其次,公物命名后的行政特许法律关系之标的物融通受限。由于作为公物的行政特许法律关系之标的物涉及行政任务的完成,故其流转或处置一般需行政主体同意,且即使该公物上的私法权益变动,在取消公物属性后,亦不影响其上的行政役权。

      再次,公物命名后的行政特许法律关系之标的物有公物的特殊受维护性。由于特许中的公物如电网特许经营中的电网是完成行政任务的基础,事关公共利益,故受许人要对该公物做特殊检修和保养,行政主体接管后亦须履行对该公物的特殊维护义务。

    • 三.   作为“特许人”的行政主体对“受许人的对象人”的信息披露产生事实行为后果

    • 行政事实行为中有一类是“认知型行政事实行为”,即行政主体不以直接影响相关主体法律上的权利、义务为目的的表示性行为,如发布相关信息、答复、行政指导等。《 基础设施和公用事业特许经营管理办法》第44、45条中有行政主体向包括“受许人的对象人”在内的主体披露行政特许相关信息的条款。本文认为,在行政特许的正常运营状态中,行政主体向“受许人的对象人”披露特许相关信息的行为并不影响“受许人的对象人”法律行为上的权利义务,而是产生事实行为上的后果:

      第一,行政主体对“受许人的对象人”的相关信息披露,可能影响“受许人的对象人”的选择,具有事实行为的效果。行政特许事业以完成行政任务尤其是给付行政任务为主要目的,故其具有某种意义上较高的“品牌声誉”:首先,因事关公共利益,在政府严密监管下,特许事业的服务或产品质量是尤为可靠和有保障的;其次,受许人在特许中享有与行政主体自为该活动时相似的权利,如财政补贴、土地优惠等,故特许事业价格往往比纯商业性的同类服务业更为廉价,老弱病残及学生等特殊群体还可获得价格等特殊优惠。

      第二,行政主体向“受许人的对象人”披露相关信息,影响“受许人的对象人”的监督和维权,实际上具有事实行为的后果。除行政主体的监管外,通过直接接受服务的“受许人的对象人”的监督,能更有力地维护作为用户的“受许人的对象人”的正当权益。行政主体向“受许人的对象人”披露相关信息,虽不直接影响“受许人的对象人”法律行为上的权利义务,但为“受许人的对象人”对受许人的监督提供了必要的信息基础,影响了他们的监督行为,具有实际的事实行为后果。

      总之,在行政特许正常运营状态中,作为特许人的行政主体并不对“受许人的对象人”作出行政法律行为,但由于行政主体向受许人施加相似于自己的权利和义务,从而产生对“受许人的对象人”的行政事实行为效果;行政主体对特许法律关系标的物的公物命名对“受许人的对象人”产生事实行为效果;行政主体对“受许人的对象人”的信息披露产生事实行为的后果。这三类行为使得在特许正常运营状态下,作为特许人的“行政主体”与“受许人的对象人”之间具有基于事实行为的间接关系。

    五.   从正常运营到被接管:从“间接关系”向“行政法律行为关系”的变迁
    • 行政过程论认为,对行政活动的考察应以动态的思路进行。在行政事实行为基础上形成的间接关系并非是静止的:一方面,就变动性而言,由于这种关系中行政主体与其他主体是一种无法律约束力的松散关系,是不稳定的,可随行政主体的行为、客观因素等发生变化,具有变动性;另一方面,就发展性而言,在过程论视野下,“行政事实行为”常常是“行政法律行为”形成或发展过程中的一个环节,故由于“行政事实行为”向“行政法律行为”的“跃迁”,行政事实行为相关的关系也具有发展性。

    • 一.   作为行政法律行为“中间环节”的行政事实行为

    • 在过程论的视野下,完整意义上的行政法律行为,常常由若干有一定独立性的子行为或事实行为所构成,或需若干辅助性行为才得以形成,如以作为行政法律行为的行政处罚行为为例,一个完整意义上的行政处罚行为之下包含了调查取证、质证、作出处罚决定等系列的行政活动环节,这些环节的组合,才使行政处罚行为得以成型;在一些行政行为之下的辅助行为或子行为中也存在若干行政事实行为,行政法律行为包含作为环节的行政事实行为,主要基于以下理由:首先,行政法律行为过程中的事实行为是基于行政行为所欲达到之需要或目的而作出的,如设置指挥设施和交通标识的事实行为是为交通执法的行政法律行为而准备、对执法资料的印刷、归集、归档等事实行为是为行政许可法律行为而准备等,其次,过程中的事实行为与行政法律行为有密切联系而非孤立的,再次,事实行为对行政法律行为的最终效果有重要影响。事实行为常成为行政法律行为过程中的“中间环节”。

      同理,在过程论的视野下,行政特许的整个过程亦是由各种中间环节构成,其中一个可能的组成环节即是行政特许正常运营状态下的“事实行为”。这种视角的解读为对行政特许中的事实行为是否依法而为的监督及“受许人的对象人”权益的保护提供了契机。

    • 二.   行政特许接管:间接关系变迁为行政法律行为关系的“启动点”

    • “在行政法律行为最终作出以前,行政法律行为表现为一系列的事实行为状态。如果在最终做出行政决定以前终止行为,那么,拟想的一个行政法律行为即成为一系列的行政事实行为。”即事实行为要成为行政法律行为的环节,还需一个“启动点”,并使该启动点被触发,否则孤立的事实行为依然仅仅具有事实行为的性质,不能成为发展成熟的行政法律行为的环节。

      本文认为,行政特许中,行政主体与“受许人的对象人”之间的“事实行为”关系转变为“行政法律行为”关系的启动点是行政主体对特许事业的“接管行为”,行政特许中的接管包括临时接管和最终接管,这两种形式的接管都将改变作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”关系的性质。

    • 三.   行政主体对行政特许事业的接管责任

    • 作为以完成行政任务、公私合作或者民营化的方式之一,行政特许往往与公益目标有关,“民营化可以成为一种‘公共化’的手段,私人主体借此可以更多地投身于传统上的公共目标”,行政主体对特许事业有公法上的义务,当受许人对特许事业的运营出现困难等因素使特许事业无法继续时(这在现实中并不少见),行政主体有义务接管特许事业,并基于公共利益维持其运营,理由在于:

      第一,公共利益的维护是现代政府不可推卸的责任。现代政府存在的一个基本理由是其具有维护公共利益的功能,行政特许事业与民众息息相关,尤其是供水、供电、公共交通等公用事业特许事业更直接以保障公民日常生活为目的,当主客观原因导致特许事业难以正常运营时,政府有义务予以接管,以实践政府维护公共利益的基本责任。

      第二,行政主体对特许事业接管有宪法上的规范依据。中国宪法多个条文明确了国家在实现基本公共服务等方面的义务,如宪法第十九条的国家有发展教育事业的义务、第二十一条的国家有发展医疗卫生事业的义务、第二十二条的国家有发展新闻广播事业和博物馆等文化事业的义务等,它们在行政法上的体现就是国家以包括行政特许在内的各种方式完成对应的给付行政任务。虽然在大多数情况下宪法上的这些条款仅意味着公民社会权的客观价值秩序功能,对应着国家的保护义务,国家有余地选择具体实现这些公民相关利益的方式,但当国家选择以行政特许履行相关义务和实现公民相关权益时,在公共交通、供气、水电等特许事业难以运行的情况下,若政府不积极介入接管,将导致“受许人的对象人”利益受损。由于这种损害是即刻、清楚、迫在眉睫的,行政主体的接管是不可或缺的,故此时公民的这些相关权益将从抽象的“客观法”状态转变为“主观权利”状态,国家所负义务亦相应地从“保护义务”转变为“给付义务”,即政府有直接而明确的责任接管运营困难的行政特许事业。

      第三,行政主体对特许事业的接管有行政规章等其他规范依据。行政主体对特许事业难以继续运营时的接管责任,不仅有宪法上的规范和理论基础,在具体的行政规章等其他规范上亦有体现,如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第48条规定:“特许经营者因不可抗力等原因确实无法继续履行特许经营协议的,实施机构应当采取措施,保证持续稳定提供公共产品或公共服务。”

      “政府的职责决定了政府是市政公用事业特许经营权的唯一授权主体。”行政主体该种接管责任之证立,为事实行为切实成为发展成熟的行政法律行为的环节,及行政主体与“受许人的对象人”间关系转变之“启动点”被触发,奠定了坚实的理论和规范基础。虽然行政主体对特许事业的接管并非必然发生,但由于这种接管责任的存在,使得当接管条件达致时,接管的“可能性”转变为“必然性”。

    • 四.   接管后作为“特许人”的行政主体与“受许人的对象人”之间关系状态的改变

    • 这里将以具有典型意义和较大社会关注度的“内蒙古西乌旗政府接管民营热电企业案”为例,说明作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”关系的变迁过程及状态改变。

      阶 段 时 间 状态及进程
      第一阶段:特许事业的正常运营阶段 2010年前 从2003年开始,日源供热公司(受许人)从政府(特许人)获得西乌旗境内部分区域的供热行政特许经营权,为相关区域内的民众用户(受许人的对象人)提供供热服务。
      第二阶段:分水岭:政府作出收回特许经营权的决定 2010年5−7月 政府以“现有供热企业难以满足供热投入需求,造成供热不稳定、不均衡,用户反响强烈”“供热质量出现问题”“公司内部管理混乱,股东间分歧较大、矛盾突出,无法形成统一决策,企业生产、经营不能正常推进”等为理由,作出《关于开展现有供热企业资产清查及收回供热特许经营权的通知》,决定收回日源供热公司的特许经营权。原受许人退出。
      第三阶段:成立接管工作组进驻供热公司,由政府直接管理运营特许事业 2010年7月后 政府成立接管日源供热公司工作组,并发出《关于临时接管日源供热公司的通知》,政府派接管人员进驻公司,继而派出施工人员在日源供热公司的管网区域内进行管线施工。行政主体从幕后的特许人转变为暂时直接运营特许事业的一方,提供给付行政相关的服务,原来并不和行政主体发生直接关系的“受许人的对象人”(用户)则成为给付行政行为的行政相对人。

      表 1  “内蒙古西乌旗政府接管民营热电企业案”事件进程表

      本文认为,根据行政过程论的思想,行政主体对特许事业的接管是行政主体与“受许人的对象人”之间从“间接关系”向“行政法律行为关系”变迁的“启动点”,结合具体事例,接管行为导致行政特许关系发生如下变化:

      图  3  特许事业正常运营状态下各方关系示意图

      图  4  特许事业被接管后各方关系示意图

      首先,关系性质发生变化。在行政特许正常运营状态下,作为特许人的行政主体居于幕后,并不向“受许人的对象人”直接作出行政法律行为,两者之间的关系是基于事实行为的间接关系;而在行政特许事业因故被行政主体接管后,行政主体直接介入特许事业运营,向“受许人的对象人”作出给付性质的行政法律行为,行政主体与“受许人的对象人”之间的关系由此从间接关系转变为直接的“行政法律行为关系”。

      其次,关系主体及地位发生变更。当行政特许正常运营时,行政主体并不直接参与特许事业的运营,而是通过受许人来完成行政任务,受许人是行政相对人,由受许人向“受许人的对象人”作出民事行为并发生民事法律关系,“受许人的对象人”并非行政相对人;而特许事业被行政主体接管后,受许人退出特许运营法律关系,行政主体将直接介入行政特许中与“受许人的对象人”发生法律关系,原来并非行政相对人的“受许人的对象人”(用户)地位转变为“行政相对人”。

      再次,权利义务的内容发生变更。在前阶段即特许事业正常运营过程中,作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”是间接关系,行政主体虽然通过赋予受许人财政补贴、土地使用优惠等相似于行政主体自为该活动相似的特权;并施加受许人价格管制、普遍服务、对特殊主体(如学生和军人)的优惠等相似于行政主体自为该活动时的特殊义务,但由于行政主体并不对“受许人的对象人”(用户)作出直接的法律行为,故“受许人的对象人”若对行政主体施加于受许人的行为不服,一般并没有向行政主体主张的主观权利资格。而当特许事业被行政主体接管后,行政主体直接参与行政特许法律关系并对用户(即原来的“受许人的对象人”)作出给付性行为,直接影响用户的权利义务,用户具有行政相对人的资格,当用户对行政主体接管后的行为不服时,具有主观权利意义上的资格主张司法救济。

    六.   作为“特许人”的行政主体与“受许人的对象人”关系变迁的实践价值
    • 经过前文的论述可见,根据过程论的思想,作为“特许人”的行政主体与“受许人的对象人”之间的关系经历了从特许事业正常运营状态下的基于事实行为的间接关系,到特许事业难以继续被行政主体接管后的行政法律行为关系之变迁,根据相关行政法学原理,作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”关系变迁的实践价值主要有以下三点:

    • 一.   敦促行政主体在行政特许的“间接关系”阶段亦以行政法律行为标准依法行政

    • 以是否作为行政法律行为环节为标准,可将行政事实行为分为孤立而单独的行政事实行为、作为行政法律行为环节的行政事实行为两大类型。与行政法律行为不同,孤立而单独的行政事实行为具有多样性,并且其往往缺乏充分的法律规范依据。故与对行政法律行为合法性的“严格”要求相比,孤立而单独的行政事实行为的合法性标准是“松散”或相对较低、并且不易把握的,这对行政法治构成了挑战。

      “关注行政法律行为就是关注一个整体行为,是从宏观的角度来把握和规范一个行为,事实行为则是行政法律行为的组成部分,是行政法律行为的细节,同样要求合法。”从过程的观点看,若“事实行为”一旦成为成熟的“行政法律行为”的一个环节,那么作为行政法律行为的一部分,事实行为将要接受与行政法律行为类似的合法性考察。

      行政特许的完整实施过程包括由受许人具体实施,行政主体居于幕后并不直接参与的特许正常运营阶段(前阶段);和特许事业难以运营而由行政主体接管的接管阶段(后阶段)。前阶段行政主体与“受许人的对象人”之间是间接关系,后阶段行政主体与原来的“受许人的对象人”(用户)间是行政法律行为关系。虽然行政主体对特许事业接管这一“间接关系”向“行政法律行为关系”转变之“启动点”并非必然被触发,但由于行政主体对难以继续运营的特许事业有接管责任,故在主客观条件达成时,这种间接关系向行政法律行为关系转变过程被启动的“可能性”就成为“必然性”;另一方面,现实中特许事业被政府接管也不时发生。故为了避免特许被接管后,作为行政法律行为组成环节的前阶段之事实行为亦需像行政法律行为那样被回溯的审查合法性,行政主体有动力在与“受许人的对象人”间是“事实行为”关系的前阶段亦遵循与行政法律行为类似的依法行政原则。

      对作为成熟的行政法律行为环节的行政事实行为的合法性要求主要是“原则之治”与“规则之治”的结合:行政主体的事实行为此时亦要遵守职权法定的原则,越权的行政事实行为亦是违法行政活动,行政事实行为也需有法定依据,即使由于对事实行为的规范可能较少而使得事实行为无明确法定依据,但其亦需符合行政合法的一般原理,行政事实行为还需遵守必要的法定程序,任何法外之行政事实行为都属于被行政法治原理否定的范畴。

    • 二.   促使行政主体在特许正常运营阶段切实履行实体职责

    • 作为完成行政任务的一种方式,行政主体在特许的正常运营状态下主要有两方面的实体职责:第一,由于行政特许常涉及公共服务,公共服务可能不易盈利或产生亏损,为保持公共服务的稳定,行政主体需给予受许人特定的经营地位(如规制经济学的特许即以政府通过独占经营地位激发受许人提出报价和加入特许)、财政补贴、土地使用权优惠、免税或税收优惠等相似于行政主体自为该活动时相似的特殊权利或条件,以吸引社会力量加入行政特许;第二,行政特许往往与公共服务有关,而公共服务常不符合经济效率或影响盈利水平,不少行政任务以行政特许的方式民营化,但由于资本的天然逐利性,受许人往往有逃避履行自身在特许中义务的倾向,为约束受许人,行政主体需施与受许人的价格义务、普遍服务义务、平等服务义务等相似于政府自为该活动时相似的公共性义务。可见,特许事业的正常运营既需要行政主体给予受许人必要的支持(赋予特殊权利);亦需要行政主体对受许人进行特殊的监督(赋予特定义务)。

      但由于在行政特许的正常运营阶段,行政主体并不直接参与特许事业运营,而是通过受许人对特许事业的经营来达成行政目的,受许人与“受许人的对象人”以私法方式进行交易,而行政主体又往往只“潜伏于”幕后,与特许事业仅保持“若即若离”的关系,且除法律规定外,不少相关的权利义务以特许合同确定,故除敦促行政主体在行政特许的整个过程中形式上依法行政外,如何促使行政主体在特许中全过程地切实履行好自身实体职责(含法定与合同约定之义务)亦是一个难题。

      行政主体与“受许人的对象人”(用户)从“间接关系”向“行政法律行为关系”的变迁,对行政主体所需承担义务的增减有重要意义:

      首先,在行政特许正常的运营状态下,作为特许人的行政主体并不直接参与行政特许事业的运营,不必承担直接责任,虽然行政主体为确保行政任务的完成需赋予受许人相似于行政主体自为该活动时相似的权利、义务,但除特殊情况外,这些权利、义务一般通过特许经营合同予以约定,一般是有限且明确的;并且“受许人的对象人”(用户)与行政主体在特许正常运营阶段只是间接关系,“受许人的对象人”对行政主体并无主观权利上的直接请求权,故此时行政主体的责任是有限和可控的。

      其次,当特许事业难以维持依法被行政主体接管后,行政主体的实体责任将明显加重。一方面,行政主体面临着与受许人间基于特许经营协议的索赔等相关法律纠纷;另一方面,行政主体接管特许事业后,不仅基于公共利益须承担对特许事业承担理论上可能没有限度的概括责任,且“受许人的对象人”(用户)在行政主体接管特许事业后,成为行政主体法律行为的相对人,有资格对行政主体提起诉讼。这些都增加了行政主体的实体责任。

      可见,与行政主体在特许正常实施阶段即和用户仅处于间接关系时所承担的“若即若离”且有限的间接责任相比,行政主体在接管特许事业后的行政法律行为关系阶段承担的各种直接责任和风险更大。行政主体权衡接管前后的利弊后会产生偏好前一种情况的倾向。

      而要避免间接关系向行政法律行为关系转变的“启动点”接管被触发,关键是在保持特许的正常运营,即在特许的正常运营阶段行政主体要切实履行作为特许人应履行的两方面职责,最大限度为特许运营创造良好条件:第一,行政主体要切实依法及依据特许经营协议条款给予受许人在特许正常运营阶段应有的特殊权利支持,如财政补贴、土地使用权优惠、税收减免等优惠,以使受许人能克服公益性运营可能带来的亏损以及收益减少等困难,持续运作;第二,切实监督受许人在特许正常运营中履行与行政主体自为该活动时相似的价格稳定、平等服务、普遍服务等公法性义务,受许人获得特权后,唯有通过促使受许人通过履行相应义务坚守这些公共属性,特许事业方能吸引民众接受服务从而持续运营。

    • 三.   为对行政特许相关行政诉讼的审查技术提供新思路

    • 2014年修改的《行政诉讼法》明确将行政特许经营协议纳入行政诉讼受案范围,这为相关主体提起与行政特许相关的行政诉讼正式开辟了渠道。但由于既往理论及实践中对行政特许经营协议的审理有不同观点和处理方式,如有主张以民事诉讼方式审理,亦有主张以行政诉讼审理,故虽然《行政诉讼法》修正案将行政特许经营协议纳入行政诉讼受案范围,但以行政诉讼处理行政特许相关问题的司法审查技术仍然不足。

      本文基于过程论对行政特许的剖析为相关行政诉讼的司法审查技术提供的新思路包括:

      首先,运用过程论“多方关注”的思想,将“受许人的对象人”从“利害关系人”中分离出来,使之具备独立主体资格与行政主体在行政特许运营的整个过程均发生不同程度的关系,从而法院在行政诉讼中可能有机会对行政主体与“受许人的对象人”发生的关系进行审查。而在既往行政特许理论框架中,作为受许人运营行为直接对象之“受许人的对象人”(即用户)在行政法上一般被笼统归于“利害关系人”,主要关注其与受许人之间被视为民事关系的交易关系,一般并不认为行政主体与“受许人的对象人”会发生行政法意义上的关系,本文的分析可为行政特许相关司法审查开拓新的视野。

      其次,以过程论“全面、动态考察”的观点,对行政特许相关行为整体的合法性审查提供新的审查思路。现代行政活动中,单纯法律具体化与执行形态的行政活动已处于少数,更多地以复杂的复合行政过程之全体为审查对象。本文论证了在行政特许正常运营状态中,作为特许人的行政主体向“受许人的对象人”作出事实行为,对行政特许法中行政法律行为的审查亦应关注作为其环节的事实行为之审查。而对行政事实行为是否可进入行政诉讼及如何进行司法审查,在中国理论界和实务界尚存分歧,另外,对行政活动中不成熟过程性行为的司法审查目前被司法实践所否定。如2018年2月的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条即规定“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”不属于行政诉讼受案范围,这些过程性行为中有部分是行政事实行为。但该条款涉及的情形与本文所指情况不同,过程性行为若最终未能发展为成熟的行政法律行为的环节,成为行政法律行为之一部分,那么只是孤立的事实行为,的确难以进入受案范围。而本文提出并论证的是:在行政特许正常实施状态下,作为特许人的行政主体与作为“受许人的对象人”的用户间是间接关系,这种“间接关系”由于行政主体接管而向“行政法律行为关系”转变,前阶段事实行为将成为“成熟”的整体行政法律行为一个环节,故亦需按行政法律行为的合法性标准接受审查,此时司法审查的对象是“成熟的行政法律行为”及其环节,而并非孤立不成熟的过程性行为。这可为行政特许中那些原本不成熟而不被纳入受案范围的部分行政事实行为,在适当时机之司法审查提供新解释方案和可能,进而可发展相关审判技术。具体而言,对作为行政特许行政法律行为环节的行政事实行为的司法审查可能有三种结果:其一,若事实行为存在重大违法,可能导致被诉具体行政法律行为的根本无效;其二,若事实行为存在一般违法,可能导致被诉行政法律行为被撤销或重做;其三,若事实行为轻微违法,可能导致被诉行政法律行为被维持但需作相关调整或善后处理。本文从过程论角度对行政特许相关行为整体合法性之司法审查技术提供了有益的新思路。

    七.   通过规范行政主体与“受许人的对象人”关系变迁过程更好地实现公民社会权
    • 本文以行政过程论为视角,对行政特许中作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”关系的变迁及价值进行的论述,除具有行政法上的实践意义外,其研究价值还可进一步升华为在转型期的中国实现公民社会权的功能上。

      根据传统宪法学理论,公民宪法权利或基本权利大致包括自由权与社会权两大类,自由权主要如人身自由、财产自由等权利,其权利主旨为免于国家或公权力过度干预的消极权能,自由权在包括东西方国家的世界范围内得到广泛确认;而公民的社会权即经济、社会、文化权利,则包括劳动权、社会保障权、适当生活水准权、健康权、受教育权、文化活动权等(51)需国家积极帮助才能实现的以积极权能为主的权利。与自由权在世界范围内受广泛确认不同,在西方国家经典的自由主义宪法观看来,社会权并非是一种宪法权利或基本权利,相关利益不过是政府依政策或选举许诺的灵活施政对公民的一种不稳定的额外恩惠,如美国的典型权利观认为:消极的权利方是真正之人权甚至权利(52),美国宪法的《权利法案》中规定的权利即主要为自由权。

      与西方自由主义宪法观不同,“在社会主义宪法理论中,基本权利从来不是,或者说主要不是防御国家侵害的工具……所以社会主义宪法最为重视的基本权利的功能应该是‘受益权功能’,最为重视的国家义务是国家的积极义务……从社会主义国家宪法的规定来看,公民的基本权利是以劳动、休息、生存、受教育权等社会经济权利为核心内容的(如苏联1936年宪法),这种权利构造强调的是国家帮助和促进公民权利实现的积极义务,与资产阶级宪法将自由权作为最核心内容而格外强调国家的消极义务是不同的”。(53)作为社会主义宪法,中国宪法文本中有丰富的社会权内容,如第十四条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第四十二条、四十三条、第四十五条、第四十六条、第四十七条等。丰富的社会权条款被认为是社会主义宪法优越性的体现之一。

      无论是在西方还是中国,公民社会权或相关利益的实现均存在三大困难:第一,不易评价政府实现公民社会权行为的合法性,和自由权不同,社会权具有纲领性和模糊性,除非被立法确认,公民往往难以仅根据宪法上的社会权条款,就有要求政府实现其社会权的主观权利,由于政府可基于财政情况、社会政策等因素决定社会权的实现水平,故仍难以评价政府实现公民社会权行为的合法性;第二,不易使政府切实履行实现公民社会权的职责,若单纯依赖政府实现公民社会权,则需其投入无底洞般的金钱及资源,如不少西方国家中,政党为赢得选举争相许诺更高的福利待遇,导致政府债台高筑,难以为继;第三,由于实现社会权有较大政策性,司法机关难以有效审查和监督政府实现公民社会权的水平。

      行政法是实现宪法权利及价值的直接公法路径,实现宪法公民社会权需适当的行政法手段,其中的一条有益路径是以民营化的私法交易方式如行政特许(尤其是公用事业特许)提供和社会权相关的给付行政服务。(54)以行政特许等公私合作方式实现公民社会权虽能克服政府直接实现公民社会权的部分弊端,但仍存在不足,如政府利用民营化的私法方式规避公法约束,将本应由政府承担的责任推脱给市场来承担,使其公共服务价格过高,缺乏监管使服务质量难以保障等,造成德国法上的“遁入私法(Flucht in das Privatrecht)”现象(55)且难以有效规制。盲目的公私合作并不能完全消除实现公民社会权的三大困难。

      以民营化之行政特许方式部分代替行政主体直接实现公民社会权相关利益方向是正确的,但需对行政特许本身的不足进行完善。本文的进一步意义还在于:以新的视角,通过行政过程论对行政特许中受许人和“受许人的对象人”关系状态变迁的研究,完善和规范制度,克服实现公民社会权的前述三大困难:

      首先,通过行政过程论的分析,树立评价政府实现公民社会权行为合法性的新标准。本文将政府以行政特许完成与公民社会权相关的给付行政任务之行为区分为特许正常运营的“前阶段”与特许事业难以运营被政府接管的“后阶段”,论证了在特许正常运营的前阶段,政府通过向受许人施加相似于行政主体自为该给付行政活动时相似的义务及权利、作出对特许法律关系标的物的公物命名行为、对“受许人的对象人”的信息披露行为而实际上对“受许人的对象人”作出具有事实行为效果的行为,当特许事业因运营困难被政府接管,行政主体对原“受许人的对象人”作出给付行政法律行为时,之前的事实行为将成为发展成熟的行政法律行为的一个环节,需满足与其他正常的行政行为一样的合法性要件,为评价政府实现公民社会权相关行政行为的合法性提供了新的思路。

      其次,通过行政过程论的剖析,以立法进一步完善相关过程变迁的规范和制度,可敦促政府在以民营化之行政特许完成给付行政任务的过程中切实履行其实现公民社会权的相关职责。在特许事业正常运营状态下作为特许人的行政主体和“受许人的对象人”(用户)并不发生直接的关系,而是存在基于事实行为的间接关系。当特许事业出现运营困难时,政府有接管特许事业的义务,接管后行政主体将直接承担实现公民社会权相关给付行政任务。与未接管之前行政主体仅需承担明确而有限的义务相比,接管后行政主体为公共利益直接运营特许事业的责任理论上将大大增加乃至是一种无限责任。根据过程论思想,为避免特许事业接管被触发,行政主体有动力在特许事业正常运营阶段切实履行有关职责。基于这一研究结论,可通过完善相关法律法规规章,进一步明确接管前后政府职责的变化及规则程序、激励机制,敦促政府履行实现公民社会权的相关职责。

      再次,为司法监督政府实现公民社会权的行政行为提供新思路。由于实现公民社会权的行政行为有浓厚政策性,法院不能代替行政机关作出实现社会权的行为,故既有的司法技术使司法机关难以实现对行政机关相关行为的实质审查。本文一方面将“受许人的对象人”从“利害关系人”中分离出来,使之具备独立主体资格与行政主体在特许运营整个过程均发生不同程度的关系,从而使法院有机会对行政主体与“受许人的对象人”的关系进行审查;另一方面,提出并论证了在行政特许正常实施状态下,作为特许人的行政主体与作为“受许人的对象人”的用户是间接关系,这种“间接关系”由于行政主体接管而向“行政法律行为关系”转变,前阶段事实行为将成为“成熟”的整体行政法律行为之环节,亦需按行政法律行为的合法性标准接受审查,此时司法审查的对象是“成熟的行政法律行为”及其前阶段环节。根据本文提出的审查方案,法院虽不审查行政主体实现公民社会权相关行政行为是否适当,但可对过程中行政主体行为是否符合有关法定程序、履行了应有法定职责等进行形式上的审查,司法机关可一定程度上实现对政府实现公民社会权相关行政行为的监督。

      在中国改革开放40周年,各项改革事业深入推进及社会转型加剧变革的重大实践和历史变革中,中国社会的发展和转型可能伴随种种阵痛,这更彰显了具有保障功能的社会权之实现在今日中国的重要价值。《中华人民共和国宪法》中的丰富社会权是中国宪法相对不少其他国家宪法在内容上的一大优势,实现公民社会权既是中国宪法规定的政府应尽职责,也是社会主义制度优势之体现。以过程论剖析和规范行政特许中作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”关系的变迁及过程,可为以行政法方式实现公民社会权的方案设计提供有益思路,有利于更好地实现公民社会权。

    参考文献
(4)  表(1)